In ipotesi di fallimento dell’impresa, vi sono due sotto periodi temporali in cui si può collocare il contenzioso bancario:
A) Prima della dichiarazione di fallimento (in ambito di istruttoria pre-fallimentare);
L’art. 15 LF sancisce il procedimento per la dichiarazione di fallimento che si sostanzia con l’istruttoria pre-fallimentare.
Quindi, qualora la banca deposita istanza di fallimento, il tribunale fallimentare -con o senza delega al Giudice Relatore- deve accertare i documenti dimostrativi del credito; tali documenti si ricavano dall’art. 93 LF sesto comma; quindi, nel caso in cui la banca deposita istanza di fallimento segnatamente al saldo passivo del conto corrente deve produrre necessariamente sia il contratto di apertura di conto corrente (art. 117 TUB 385/93 commi 1 e 3 a pena di nullità) sia gli estratti conto e i riassunti scalari trimestrali integrali sin dalla nascita del rapporto (art. 50 TUB 385/93), il tutto è stato confermato dalla Sentenza di Cassazione 23974 del 2010.
Sono ammessi, ai sensi dell’art. 15 LF quarto comma, memorie difensive, documentazione e relazioni tecniche di parte, in aggiunta, il tribunale fallimentare, ha l’obbligo di rilevare d’ufficio ai sensi dell’art. 15 LF sesto comma quanto segue:
1) Presenza del contratto scritto di apertura di conto corrente (art.117 TUB 385/93 comma 1) a pena di nullità;
2) Nullità dell’anatocismo trimestrale (art. 1283 CC);
3) Nullità della clausola anatocistica (art. 120 TUB 385/93 e artt. 6 e 7 Delibera CICR 9.2.2000)
4) Nullità della clausola relativa alla commissione di massimo scoperto (art. 117 TUB 385/93, artt. 1418 comma 2 CC e 1346 CC);
5) Nullità della clausola relativa al tasso ultralegale (art. 117 comma 4 TUB 385/93);
6) Nullità (inefficacia) dell’esercizio relativo allo jus variandi (art. 118 TUB 385/93);
7) Superamento del tasso soglia usurario (art. 644 CP, art. 1815 CC secondo comma, L. 108/96)
Pertanto, il tribunale fallimentare può, d’ufficio, rigettare l’istanza di fallimento qualora riscontri vizi genetici della stessa (es. mancata produzione da parte della banca del contratto di apertura del conto corrente) oppure, in alternativa, valutare la stessa alla luce della ricostruzione contabile del rapporto bancario al fine di accertare l’effettivo dare/avere ovvero l’esatto credito vantato dalla banca, a meno che, lo stesso saldo, sia già stato accertato in altra sede -es. con accertamento tecnico preventivo, in sede di CTU, in ambito di rigetto della provvisoria esecuzione di DI in sede di opposizione, con ordinanza 186 qt CPC, con ordinanza da procedimento sommario o, infine, con sentenza di primo grado-.
Per mera completezza è utile sottolineare che l’istruttoria pre-fallimetare deve rispondere a caratteristiche di celerità e speditezza ed è un procedimento avente carattere camerale, inquisitorio -non necessitano contestazioni da parte del debitore-, speciale con contenzioso a cognizione piena con contradditorio obbligatorio.