Usura Originaria ai sensi della Legge 108/96 e art. 644 C.P. e modalita' di calcolo
Prima di entrare nel dettaglio del conteggio inerente la corretta valutazione dell’usura originaria meglio conosciuta come contrattuale nei rapporti di conto corrente e mutuo e mutuo è necessario operare una determinante premessa al fine di dettare le linee guida fondamentale e soprattutto non ricadere in ricorrenti errori di calcolo e valutazione,
Ebbene, innanzitutto va richiamato sul punto l’art. 644 c.p. che all’art. 2 individua i criteri da seguire per la determinazione del TEG, ovvero per la determinazione del tasso di interesseusurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito…..”; In particolare, dunque, concorrono a far parte del costo del denaro: gli interessi ultra legali (ossia l’applicazione da parte delle banche di interessi superiori a quelli legali), l’anatocismo (ossia la capitalizzazione trimestrale degli interessi,) la commissione di massimo scoperto, l’antergazione e la postergazione delle valute, gli addebiti per la tenuta conto, per i servizi di incasso, per i servizi accessori, per il rinnovo fido, le spese di assicurazione, gli interessi moratori, le spese di assicurazione, le penali di estinzione anticipata, tranne imposte e tasse.
Non solo, il medesimo art. 644 c.p., al comma 1, prevede che “chiunque, fuori dei casi previsti dall’articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari…”
Ai fini della verifica dell’usura originaria, quindi, si richiede la valutazione preventiva omincomprensiva di ciò che è stato convenuto tra le parti in contratto relativamente al costo effettivo del credito il quale richiede l’inclusione di tutti i costi, le remunerazioni e gli oneri (fatta eccezione per imposte e tasse) collegati all’erogazione del credito, applicati concretamente o “promessi sotto qualsiasi forma” quindi meramente eventuali o potenziali in quanto subordinati al concretizzarsi di determinati scenari, purchè, ovviamente, pattuiti contrattualmente.
Stante la definizione di “promessa usuraria” esplicitamente richiamata dall’art. 643 e 644 cp, nonché dall’art. 1815 cc e da copiosa giurisprudenza di legittimità, soprattutto in sede penale (Cass. Pen. sez. II, 2 dicembre 2014, n. 50397; Cass. Civ. Sez. I, 09-01-2013, n. 350; Cass. Sez. II, Sent. n. 37693/2014 Rv. 260782; Sez. II, Sent. n. 33871/2010 Rv. 248132; Sez. F, Sent. n. 32362/2010 Rv. 248142; Sez. II, Sent. n. 26553/2007 Rv. 237169; Sez. II, Sent. n. 11837/2003 Rv. 228381; Cass. Pen. II sez., 8 ottobre 2015, n. 40380).
La conseguenza immediata è che per la valutazione di usurarietà di un rapporto bancario in ambito originario e quindi contrattuale che prevede l’erogazione di credito a titolo oneroso, è necessario valutare tutti i possibili scenari di evoluzione del rapporto esaminato, compatibili con le clausole contrattuali, i quali avranno, ciascuno, un proprio costo complessivo, dovendo, quest’ultimo, rimanere –in tutti questi scenari- entro gli argini del presidio normativo di cui alla L. 108/96.
Dunque, al fine dell’accertamento di usurarietà del contratto di credito sarà sufficiente raffrontare con il TSU vigente nel trimestre di stipula, il costo complessivo –opportunamente attualizzato- del c.d. scenario “worst-case” ossia lo scenario peggiore (per il debitore) che il contratto (sia mutuo che conto corrente) che andiamo ad esaminare può determinare, ovvero, lo scenario in cui l’intermediario creditore incassa complessivamente il maggior quantitativo di remunerazione nel minor arco temporale.
Premesso ciò andiamo ad esaminare in concreto come si valutano separatamente i contratti di conto corrente (e apertura di credito) e quelli di mutuo (finanziamenti chirografari, leasing, ecc) rispetto alla legge 108/96 e all’art. 644 CP.
1. Usura originaria nei rapporti di conto corrente, aperture di credito e anticipo fatture:
Al fine di verificare se le condizioni pattuite e contenute in un contratto di conto corrente sono usurarie o meno ab origine ritengo opportuno operare un esempio pratico:
Nel che ci occupa, dalla visione del contratto di apertura in atti si evidenzia la misura del tasso annuo debitore effettivo pattuito pari al 14,752, nonché la misura della commissione di massimo scoperto pattuita pari al 1,10%, rispetto al limite di pari periodo per la categoria “aperture di credito in conto corrente” superiori ad € 5.000,00 relativamente al 1° trimestre 2007 fissato dal Ministero del Tesoro con decreto ministeriale rispettivamente pari al 9,94% e 0,74%, che aumentati rispettivamente della metà (in quanto il contratto è datato 2007), determinano un tasso soglia complessivo pari al 16,08%.
È facile notare, innanzitutto, come nella richiamata fattispecie trovi piena applicazione l’ipotesi residuale dell’art. 644 CP ovvero “l’usura in concreto” “sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi, che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e del tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”.
Infatti, il tasso nominale pattuito nella misura del 15,85% è di pochissimi punti percentuali inferiore al tasso soglia di periodo ministeriale relativo al I trimestre 2007 riferito alle aperture di credito superiori ad € 5.000,00 che risulta essere fissato nella misura del 16,08%.
Non solo. Sul contratto presente in atti di causa è prevista anche una maggiorazione in presenza di liquidazione con interessi debitori pari a € 25,00.
Il che significa che, volendo porsi in uno scenario che non è neppure il peggiore per il correntista e quindi ipotizzando uno scoperto di conto di € 25,00, la banca calcolerà interessi debitori per € 25,00, con la conseguenza che il TEG effettivamente e concretamente applicato al rapporto di conto, tenendo conto di costi, comunque pattuiti in contratto, ma collegati al verificarsi di determinati scenari, schizza al 115,85%, certamente e palesemente ultra usurario!!!
Cosicchè, nel caso di specie, si conferma la presenza di usura ab origine già a partire dal contratto di conto in atti, con la conseguenza che gli oneri finanziari sono illegittimamente pattuiti e i relativi addebiti, nella ricostruzione del rapporto, vanno del tutto eliminati ai sensi dell’art. 1815 cc, che al comma 2 così recita “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”, laddove si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.
1. Usura originaria nei rapporti di mutuo ipotecario, chirografario e leasing:
Ai fini della verifica dell’usura originaria nei contratti di mutuo e/o di finanziamento in genere e di leasing occorre attenersi a dei passaggi precisi e rigidi avendo sempre ben presente quanto affermato preliminarmente, precisamente, di considerare e valutare il contratto sotto il profilo dinamico ovvero rispetto allo scenario peggiore per il cliente verificabile nel rispetto delle clausole contrattuali sottoscritte (wroste case).
Pertanto, occorre analizzare il contratto originario e gli eventuali allegati (documento di sintesi e piano di ammortamento, eventuali atti di erogazione e/o rinegoziazione delle condizioni.
Verificare, quindi, il rispetto dei requisiti di legge, quindi verificare se i parametri identificativi delle condizioni economiche applicate nel contratto: TAN, ISC e/o TAEG, Tasso di Mora, Penale per estinzione anticipata, superino o meno di per sè la soglie usurarie; a tal proposito si ricorda che la legge n. 108/96 stabilisce che il tasso soglia sia pari al “tasso medio praticato per operazioni similari” (qui riferito come TEGM) aumentato della metà. Tale disposizione è stata aggiornata dal d.l. 70/11 del 14/05/2011 che riformula il legame tra la soglia usura e il TEGM stabilendo che la soglia usura sia da calcolarsi pari al tasso medio aumentato di più 4 punti percentuali, fino ad un massimo previsto pari al TEGM più 8 punti.
Successivamente, accertato che non vi sia in questa prima fase il superamento delle soglie usurarie (cd usura originaria nominale), si passa all’analisi dinamica del contratto ovvero il più volte richiamato wroste case, quindi in apposito database si opera una trasposizione di tutte le informazioni contenute nel contratto necessarie sia per lo sviluppo del piano di ammortamento che per l’inserimento ed il giusto utilizzo di tutti i costi ed oneri sostenuti dal cliente ai fini del calcolo del TAEG del contratto per poi confrontarlo con il tasso soglia usurario e verificare se vi sia o meno usura.
Verifica della corrispondenza, in termini di importo delle rate e delle rispettive quote interessi e quote capitale, tra i due piani di ammortamento: quello relativo al contratto e quello calcolato ex novo.
In dettaglio, si confronta l’importo della rata prevista dal contratto con quella generata usando la formula corretta suggerita dalla Matematica Finanziaria, secondo la quale l’importo della rata è determinata dalla seguente relazione:
Verifica della corrispondenza tra i parametri dichiarati nel contratto di cui sopra ed i medesimi parametri calcolati in base al piano di ammortamento sviluppato ex novo, in particolare, ovviamente, del TAEG che scaturisce da suddetto piano di ammortamento ex novo e dalla considerazione di tutti i costi sostenuti dal cliente che rientrano per legge nel computo del TAEG medesimo, il tutto inserito nell’apposita formula finanziaria che restituisce il tasso di rendimento interno di un impiego di flussi di cassa (TIR.X). Si precisa, a tal proposito, che detto tasso altro non è che il tasso di interesse corrispondente ad un valore attuale netto pari a zero e che la formula iterativa utilizzata per lo svolgimento dei calcoli è:
1. X(valori; date_pagam; [ipotesi]).
Verifica del rispetto del tasso soglia da parte del TAEG determinato ex novo
Verifica del rispetto del tasso soglia profilando lo scenario peggiore per il cliente rispetto al contratto sottoscritto (cfr. ordinanza iscritta al n. 5705 R.G.A.C., anno 2014, del Tribunale di Benevento), come: estinzione anticipata, costi sostenuti in caso di pagamento di rate con ritardo.
Tali situazioni vanno comunque tenute in debita considerazione indipendentemente dal fatto che si siano verificate o meno ma, bensì, per il semplice fatto di essere state promesse, ovvero concordate tra le parti (Sentenza nr. 4323/2016, pubblicata il 07/07/2016 – Corte di Appello di Roma, seconda sezione civile, Tribunale di Pescara 237/2017, Tribunale di Bari del 19/10/2015, Tribunale di Pescara del 28/11/2014, Tribunale di Ascoli Piceno del 30/06/2014).
Riformulazione del nuovo Piano di Ammortamento in base all’esito derivato dai punti precedenti, ovvero in base ai nuovi importi delle rate generate dalla formula di cui al punto B.4) e dalla considerazione o meno della quota interessi per singola rata nei casi in cui il TAEG risulti superiore al tasso soglia.
Qualora, quindi, ci sia usura originaria con superamento del TAEG calcolato rispetto al tasso soglia di pari periodo, si applica l’art. 1815 CC, ovvero la non debenza di alcun interesse, e quindi si sviluppa il mutuo in maniera gratuito.
