I contratti di interest rate swap sono inquadrabili all’interno della categoria dei c.d. strumenti finanziari derivati.
Come è noto, alla fine degli anni '90 con il completamento della lunga fase di riallineamento dei tassi italiani a quelli Europei e il conseguente calo dei tassi di interesse, molti istituti di credito, per far fronte al calo della redditività derivante dall'attività tipica di finanziamento (il c.d. "margine di interesse"), hanno ideato, progettato e commercializzato prodotti finanziari ed assicurativi nuovi ed innovativi per il mercato italiano. Tali prodotti non sono altro che la combinazione (o meglio 'strutturazione') di strumenti finanzia¬ri "tipici" di tipo elementare (chiamati in gergo "plain vanilla"). Cito ad esempio i bond strutturati, le polizze vita di tipo unit linked o index linked, le gestioni patrimoniali in fondi e SICAV o a capitale garantito, ecc... Tale innovazione ha coinvolto in breve tempo anche gli strumenti finanziari derivati (contratti di swap, futures e opzione) con la creazione di prodotti finanziari strutturati via via più complessi e composti appunto da più strumenti elementari.
I derivati elementari, qualora negoziati in una Borsa regolamentata (exchange traded) hanno la caratteristica di essere molto liquidi, poco costosi, trasparenti, sicuri nell'adempimento di controparte e quindi in definitiva efficienti ed efficaci per cui, tendenzialmente, il "prezzo" del contratto derivato tende a rifletterne il "valore" . In termini più vicini ai principi contabili internazionali ed ormai di uso comune si verifica lo status in cui il "prezzo" riflette il c.d. "fair value".
I prodotti strutturati invece sono quotati in genere fuori Borsa (definiti nella terminologia internazionale "O.T.C.", over the counter) quindi in mercati non ufficiali ma dagli stessi emittenti che li collocano. Sono caratterizzati da elevata complessità, minore trasparenza, minore liquidità, con rischio controparte da valutarsi e dai costi spesso difficilmente quantificabili: tali costi sono in grandissima parte impliciti nei prezzi dei prodotti e non esplicitati nei contratti. In altre parole sono molto spesso meno efficienti ed efficaci per l'acquirente, ma la scarsa trasparenza li rende redditizi per chi li colloca. Tuttavia sono stati molto diffusi dalle banche, poiché molto spesso esse hanno condizionato l’apertura o il mantenimento del credito alla sottoscrizione di tali strumenti. La complessità di questi contratti rende difficile quantificarne i costi e valutarne i rischi con la rilevante conseguenza delle gravi difficoltà, quando una vera e propria impossibilità, per operatori non specializzati, di poter attribuire il "corretto o equo valore" (il c.d. "fair valve") ai singoli prodotti. La incapacità di attribuzione del "fair value" è la tipica condizione di un mercato inefficiente, ossia quel mercato che consente ai soggetti informati di godere di un sostanziale vantaggio competitivo sui soggetti non informati. Non a caso le recenti riforme codicistiche, incentrate sul fondamentale principio della prevalenza della sostanza sulla forma nei criteri di valutazione, mirano anche ad individuare il "valore equo" (il fair valve) degli strumenti/prodotti finanziari al fine di aumentare la consapevolezza da parte degli utilizzatori.
L'azione di collocamento da parte degli intermediari (banche, SIM ecc.) nei confronti degli operatori "non finanziari" (le imprese industriali, commerciali, agricole) è stata commercialmente aggressiva e basata su una notevole asimmetria conoscitiva ed informativa. Asimmetria non solo tra soggetti direttamente offerenti e sottoscrittori ma persino tra i diversi livelli a monte e a valle del sistema di collocamento: dalla fase di progettazione dei prodotti (che avviene in quelle che sono definite "officine finanziarie" super qualificate) alla vendita finale, la stessa rete commerciale, anello di congiun¬zione tra progettazione dei prodotti e vendita al Cliente finale non si è rivelata adeguatamente preparata ed informata. Troppo elevato il "gap" tecnico-culturale esistente.
La crescita di questo mercato è avvenuta troppo rapi¬damente con la conseguenza che venivano proposti prodotti con spiegazioni troppo semplicistiche da parte di soggetti (la rete commerciale) a loro volta non adeguatamente preparati, senza dar modo al Cliente di apprezzare e valutare adeguatamente i profili di rischio dei prodotti stessi. Si fa notare che molto spesso la comprensione e valutazione di questi prodotti finanziari richiede una conoscenza della matematica e della finanza che supera il livello richiesto per un corso di master in business administration.
La gestione di prodotti strutturati derivati come quelli sottoscritti dall'azienda richiede da parte del decisore (imprenditore o direttore finanziario) un livello di conoscenze ben superiore all'ordinario, estremamente specifiche e interdisciplinari: prima di operare e di sottoscrivere il contratto quadro per poter operare in strumenti finanziari derivati (che precede i contratti sulle singole operazioni e per questo anche chiamato "accordo normativo”) sarà necessario:
- conoscere il costo del prodotto (quasi sempre è implicito nel prezzo di offerta) e soprattutto quanto vale (il "valore equo" o "fair value"): molto spesso "prezzo" (o costo di mercato) e valore non coincidono: il valore di mercato nella terminologia tecnica internazionale è denominato mark to market abbreviato d'ora in avanti (m.t.m.) denominato anche "net present value" (n.p.v.); in Italia altresì noto come "costo di sostituzione". La valutazione quantitativo/matematica del m.t.m. (o n.p.v.) è assai complessa e viene spesso contrattualmente demandata allo stesso istituto che ha crea-to e/o venduto il prodotto. Non a caso di norma viene inserita una specifica clausola nell'accordo quadro che pone la medesima Banca come unica controparte deputata ai conteggi: il Cliente non può reperire un prezzo "di mercato" (come, invece, succede nei contratti derivati quotati sui mercati regolamentati) e deve "fidarsi" del conteggio operato dalla sua controparte diretta nell'operazione. Peraltro non è infrequente che la Banca a sua volta non dotata di una struttura valutativa adeguata, si rivolga ad altri intermediari per farsi quotare il prodotto;
- essere in grado di monitorare la posizione in essere: il prodotto fi¬nanziario strutturato acquistato ha una quotazione o meglio un valore che si modifica in continuazione anche nell'arco nella stessa giornata. La quotazione non può essere seguita con i consueti mezzi di informa¬zione come stampa o web e solo limitatamente in alcuni casi mediante le classiche agenzie informative internazionali come Bloomberg o Reu¬ters dotate di "calcolatori" automatici. Il legale rappresentante della società cliente, anche nell'ipotesi (non verificata) che avesse compre¬so il significato del "m.t.m.", non potendo ricostruire la quotazione in proprio, non avrebbe, per logica conseguenza, potuto monitorarla nel tempo. Il titolare non poteva quindi percepire il rischio finanzia¬rio connesso allo strumento non disponendo dei modelli valutativi in grado di quantificarlo;
- terzo aspetto, invero il più importante: oltre a saper valutare bisogna comprendere la natura e il funzionamento del prodotto affinchè sia adeguato e congruo con le esigenze aziendali. A prodotti più complessi può corrispondere un miglior adattamento a specifiche esigenze ma è importante considerare il calo più o meno marcato di efficienza, quando anche di efficacia, rispetto a prodotti più semplici. I1 decisore deve essere in grado di comprendere "ex ante" gli effetti generati dal prodotto, di gestirlo nel durante e valutarne l'efficacia "ex post".
Gli swap rientrano nel novero dei prodotti finanziari e, più specificatamente, sono definiti strumenti finanziari derivati dal disposto di cui all’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 58 del 24.2.1998 (noto come T.U.F.: Testo Unico della Finanza) .
Anche la Suprema Corte di Cassazione già nel vigore della precedente disciplina di cui all’art. 1 L. 2.1.1991 n. 1, ebbe ad annoverare il contratto di swap tra gli strumenti assimilati ai valori mobiliari ed assoggettati alla detta disciplina.
Così espressamente Cass. 14 novembre 1997 n. 11279 (poi confermata da Cass. civ. 6 aprile 2001 n. 5114): “L’art. 1 della legge 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone una esplicita regola di ammissibilità ai valori mobiliari di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz’altro il cosiddetto contratto di swap” .
Già nel vigore della precedente disciplina normativa, dunque, anche in mancanza di una espressa norma, la Cassazione ebbe ad assoggettare gli swap alle regole dettate dalla Consob .
Sotto il termine swap vengono ricomprese tipologie contrattuali diversificate, per struttura e funzioni, i cui tratti comuni sono insufficienti a farne una categoria giuridica autonoma: così si possono infatti individuare distinte figure di contratti swap a seconda della natura tecnica dei medesimi e molteplici sono le possibilità di adoperare gli swap per gestire i flussi di cassa; svariati dunque sono gli obiettivi inseguiti dagli utilizzatori di tale strumento.
Una prima figura ad esempio è quella dello swap interest, vale a dire lo swap calcolato sui tassi di interesse, che appunto ricorre allorquando gli operatori si impegnano a pagare, ciascuno di loro, gli interessi relativi al debito dell’altro, contratti, rispettivamente, uno a tasso fisso e l’altro a tasso variabile. Gli elementi che caratterizzano un interest rate swap sono: il capitale di riferimento, la data di stipula del contratto, la data a partire dalla quale iniziano a decorrere gli interessi, la durata dello swap, la data di liquidazione periodica degli interessi (data di settlement).
Con uno swap sui tassi di interesse i contraenti assumono l’impegno di scambiarsi due insiemi di pagamenti, denominati in una medesima valuta e quantificati mediante il calcolo di interessi maturati su un capitale figurativo (nozionale) in base a criteri diversi (ad esempio tassi fissi contro tassi variabili).
Il capitale figurativo non forma oggetto di scambio fra i contraenti. Il sottoscrittore che si impegna a corrispondere il tasso fisso è detto fixed rate payer: egli si attende un rialzo dei tassi di interesse e intende, perciò, indicizzare il costo di una passività o fissare il rendimento di una attività.
Vi sono peraltro altre figure di swap completamente diversi dall’interest swap per natura, oggetto ed elementi caratterizzanti, tanto da individuare contratti aventi scopo e causa completamente diversi da quelli interest rate a prescindere dalla comune indicazione del termine “swap”.
Diverso dall’interest swap è ad esempio il cosiddetto currency swap, contratto avente ad oggetto non tassi di interesse bensì valute, che viene appunto utilizzato dalle parti per cautelarsi dalle oscillazioni di cambio: nel caso di swap valutari le controparti si scambiano specifici ammontari di due valute diverse, restituendoli nel tempo secondo modalità predefinite che riguardano sia il capitale iniziale sia il pagamento di interessi.
Per di più poi, anche all’interno delle singole figure di contratti swap, l’applicazione da parte dell’investitore di una singola operazione, anche matematica, rispetto ad un’altra, può determinare lo snaturamento della funzione precipua del contratto.
In tale contesto di estrema diversità di funzione ed oggetto dei contratti denominati swap, di regola le modalità concrete di determinazione dei flussi di cassa oggetto di scambio vengono definite in maniera specifica per le singole transazioni, in modo da adeguare le caratteristiche contrattuali dell’operazione alle esigenze proprie dei contraenti.
In ogni caso, la funzione del contratto di swap in generale, nella sua creazione e previsione, è quella di mero strumento di copertura.
La stessa Abi ha ritenuto di pubblicare delle note illustrative per agevolare la comprensione dei contratti swaps, sottolineando che nelle “premesse” del contratto devono essere inserite le previsioni, volte ad evidenziare come l’interesse primario delle parti sia quello di cautelarsi dai rischi connessi alle fluttuazioni dei tassi di interesse con riferimento alle operazioni poste in essere nell’ambito della propria attività, e deve essere affermato l’effettivo fondamento causale, di copertura, dei contratti di swap.
Ciò proprio in quanto anche una singola alterazione dei criteri di applicazione e di valutazione dei contratti di swap, può comportare un sensibile aggravio della posizione debitoria di una delle parti: in questi casi, per così dire, l’operazione tende a snaturarsi acquisendo un carattere prettamente speculativo, rispetto al quale l’originaria funzione di copertura e razionalizzazione dell’indebitamento tende a sfumare .
Proprio recentemente due corti d'Appello di assoluto rilievo, precisamente Corte d'Appello Milano con Sentenza nr. 3459 del 2013 e Corte d'Appello Torino del 2014, hanno fortmente sanzionato l'operato delle banche in ambito di collocazione ai clienti di strumenti finanziari derivati condannandole alla restituzione non solo delle perdite incassate e pagate dalla società contraente ma anche alla restituzione dei costi occulti.