Innazitutto occorre specificare e premettere che per mutuo di consolidamento s'intende il mutuo erogato dalla banca per saldare pregresse passività (debiti) del Cliente con la banca stessa; caso più ricorrente è quando la banca eroga il mutuo al fine di consentire al Cliente di ripianare il saldo passivo del conto corrente.
Orbene, è di tutta evidenza che il mutuo in esame trattasi di operazione di consolidamento posta in essere dalla banca al sol fine di pagarsi un debito vantato nei confronti del mutuatario.
Segnatamente alla richiamata operazione di finanziamento è necessario evidenziare evidenti tratti di illegittimità sia sotto il profilo civile che penale, precisamente.
1) Mancanza di traditio:
E’ opportuno evidenziare che per definizione codicistica il momento perfezionativo del contratto di mutuo coincide con la c.d. traditio ossia con la materiale consegna del denaro (o di altra cosa fungibile) al mutua¬tario che ne acquista la proprietà.
Anche la Suprema Corte conferma che "Il momento perfezionativo del negozio di mutuo (contratto reale ad efficacia obbligatoria) coincide, di regola, con la cd. "traditio" - con la consegna, cioè, del denaro (o di altra cosa fungibile) al mutuatario che ne acquista la proprietà - ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della "res" da parte di quest'ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l'uscita della somma dal proprio patrimonio e l'acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante”.
Nel caso dei muti di consolidamento è di tutta evidenza che le somme oggetto di mutuo non entrano mai nella effettiva disponibilità del mutuatario, infatti, come già evidenziato, la banca, eroga il mutuo al solo scopo di ripianare una pregressa esposizione debitoria (saldo di conto corrente).
E’ del tutto evidente, quindi, che le somme oggetto di mutuo sono accreditate direttamente sul conto corrente dalla banca stessa al sol fine di rientrare dell’esposizione debitoria, in sostanza, le somme oggetto di mutuo non entrano mai nella disponibilità giuridica e sostanziale del mutuatario.
Quindi è evidente l'invalidità del contratto di mutuo per l'utilizzo del finanziamento non conforme allo scopo.
Molte decisioni hanno statuito che il mutuo di scopo è nullo, e la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, allorquando sia stato stipulato con l'accordo, tra l'istituto di credito e mutuatario, della utilizzazione della provvista per una diversa finalità: ad esempio, allo scopo di estin¬guere debiti in precedenza contratti dal sovvenuto verso lo stesso istituto mutuante. II contratto sarebbe invece risolubile per inadempimento del mutuatario, a iniziativa del mutuante, quando sia mancata la realizzazione della finalità prevista. E a tale ipotesi viene equiparata quella in cui l'accordo di utilizzazione del finanziamento in maniera diversa sia successivo alla stipulazione del mutuo, cosi che la nullità di tale accordo non possa riverberarsi geneticamente sul contratto.
Corte di Cassazione 3 dicembre 2007, n. 25180. Cass. 12 aprile 1988, n. 2876, ove i giudici si esprimevano per il perfezionamento del contratto solo con la consegna. Ad es. Trib. Milano, Sez. II, 21 dicembre 2005, n. 13730.
2) Effettiva esposizione debitoria alla data di erogazione del mutuo.
E' importante rilevare che in ascrizione al conto corrente ripianato con il mutuo, il relativo saldo a debito emerge generalmente l'illegittima applicazione di oneri finanziari non dovuti per applicazione di interessi ultra legali, per commissioni di massimo scoperto non dovute, illegittime spese di conto, sistema arbitrario delle valute fittizie e capitalizzazione trimestrale degli interessi (cd. anatocismo bancario) ed interessi attivi non riconosciuti in base ai criteri sostitutivi di cui all’art. 117 comma 7 lettara a) TUB 385/93, siccome praticati in violazione della normativa vigente.
In definitiva, consegue, con tutta evidenza, che il saldo scaturente dall’estratto conto predisposto dalla banca unilateralmente, è, ovviamente, errato ed inquinato dalle richiamate, illegittime, voci di addebito, ed è ancor più evidente che sussistendo un collegamento genetico e funzionale tra il saldo a debito e il finanziamento erogato dalla banca, la nullità delle clausole inerenti il contratto del primo rapporto (conto corrente) estende automaticamente la nullità al rapporto di finanziamento ad esso collegato e correlato (cfr. sentenze allegate).
3) Acquisizione da parte della banca di una causa illegittima di prelazione.
Ulteriore evidente profilo di illegittimità è l’acquisizione da parte della banca di una causa illegittima di prelazione, infatti, la stipula di un mutuo fondiario al fine di rendere privilegiato un credito di natura chirografaria (saldo di conto corrente) configura una classica ipotesi di frode alla legge, e, addirittura, in sede fallimentare, tale fattispecie, ossia quando la banca stipula un contratto di mutuo fondiario volto a sostituire un credito chirografario con altro garantito da ipoteca, integra il reato di concorrenza alla bancarotta preferenziale in quanto, è evidente, in ipotesi di conoscenza dello stato d'insolvenza del mutuatario, la consapevolezza della banca di partecipare ad un disegno criminoso diretto a danneggiare gli altri creditori con la precostituzione illegittima di una garanzia reale a danno degli altri aventi diritto, ciò importando, la realizzazione dello schema tipico della bancarotta preferenziale.